ADEPOL/MA Associação dos Delegados de Polícia Civil do Maranhão

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LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA É CONCEDIDO

DECISÃO

I — Suma da espécie

Tratam os autos de mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, impetrado pela Associação dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Maranhão —ADEPOL, contra ato que considera ilegal e abusivo atribuído ao Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado do Maranhão.

Inicialmente, aduz a impetrante que é entidade representativa da categoria dos Delegados de Polícia do Estado do Maranhão, conforme comprova seu Estatuto, condição essa ostentada pelos substituídos.

Narra que os substituídos ANDRÉ LUIS GOSSIAN, FRANCELINO DE JESUS LIMA e RIZZA CRISTIANE CALDAS OLIVEIRA foram removidos de suas unidades de lotação, respectivamente: Delegacia do 8º Distrito Policial da Capital; Delegacia do 4º Distrito Policial de Timon e Delegacia de Roubos e Furtos de Veículos de São Luís, para a Delegacia de Polícia Civil de Lago da Pedra, pertencente à Delegacia Regional de Pedreiras; Delegacia Regional de São João dos Patos e Delegacia Regional de Barra do Corda, por ato do Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública.

Diz que a autoridade impetrada é incompetente para promover as referidas remoções, tendo em vista que a Lei Estadual nº 8.508/2006 (Estatuto da Polícia Civil do Estado do Maranhão), em seu artigo 8º, inciso VIII, expressa, de modo inequívoco, que a competência para estabelecer remoção de Delegado de Polícia é do Delegado Geral, não do Secretário de Estado de Segurança.

Nesse sentido, sustenta que a Lei Estadual nº 8.959/2009, que regula normas gerais para elaboração e tramitação dos atos processuais administrativos no âmbito do Poder Executivo aponta ser caso de invalidade do ato, quando exarados por quem não tem atribuições legais.

Reclama, ainda, que as Portarias de remoção estão desmotivadas, eis que omitidas as fundamentações para tanto. Afirma que singelamente consta dos referidos documentos tão-somente a indicação de dispositivos legais que tratam da remoção e o novo local onde os substituídos devem exercer suas funções públicas, deixando de expor a necessária justificativa.

Alega que o ato administrativo deve ser motivado, revelando-se os fundamentos de interesse público que procura preservar, pois essa é a exigência da lei perante a Administração Pública.

Menciona, ainda, a ocorrência de desvio de finalidade, tendo em vista que as remoções em apreço dizem respeito questões político-partidárias, além de dificuldades pessoais e familiares dos envolvidos para o cumprimento da determinação.

Afirma, por fim, que estão presentes os requisitos para concessão da medida liminar, quais sejam: a relevância do fundamento do pedido (plausibilidade do direito) e a ineficácia da demanda, no caso de vir a ser concedida a segurança somente no final do processo (perigo da demora), asseverando quanto a este último, que já foram depositadas nas contas correntes dos Delegados substituídos, as quantias referentes à ajuda de custo para viabilização da transferência, assim como em razão da provável contabilização de faltas e descontos em seus contracheques.

Pede a concessão de liminar, inaudita altera pars, para suspender os efeitos das Portarias nº 2066, 2067 e 2069, todas emitidas em 23 de dezembro de 2009. Igualmente que seja autorizada a promover o depósito dos valores referentes à ajuda de custo em conta judicial.

Requer, ainda, a notificação da autoridade tida coatora para, querendo, prestar as informações que entender necessárias e a intimação do Estado do Maranhão para, se desejar, ingressar na lide, além da oitiva do representante do Ministério Público. No mérito, pretende a concessão definitiva da segurança e a liberação dos valores depositados em favor do Estado do Maranhão.

À inicial, acosta os documentos de fls. 47 a 141.

Na hipótese de mandado de segurança coletivo, o exame do pedido de liminar está condicionado, nos termos do artigo 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009, à audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deve se pronunciar em 72 (setenta e duas) horas.

Em atenção ao comando normativo acima citado, determinei a notificação pessoal do Procurador-Geral do Estado para que se pronunciasse sobre o presente writ, conforme despacho à fl. 145, o que foi feito por meio do Ofício nº 75/2010 – CP, juntado aos autos em 20/1/2010 (fl. 146 e 145 – verso).

O representante judicial do Estado do Maranhão deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação, ut certidão da Coordenadoria do Plenário e das Câmaras Reunidas desta Egrégia Corte de Justiça (fl. 149).

É o relatório.

Tudo visto e joeirado.

II — Motivação

A novíssima norma do mandado de segurança determina a formalidade inscrita no artigo 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. Vê-se que o Estado não é suicida. O legislador ordinário criou mais uma exigência para cumprir determinações judiciais. É mais uma das prerrogativas em favor do Estado. A determinação esculpida em norma extravagante sempre foi postergada pelo Poder Judiciário. Por isso, o legislador insatisfeito inseriu o cumprimento no bojo da nova norma de mandado de segurança.

A impetrante ADEPOL maneja o presente mandamus contra ato do Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado do Maranhão que promoveu as remoções dos Delegados de Polícia ANDRÉ LUIS GOSSIAN, FRANCELINO DE JESUS LIMA e RIZZA CRISTIANE CALDAS OLIVEIRA, sob o argumento de que a autoridade coatora é incompetente para tal conduta, assim as referidas remoções não têm a devida motivação.

Inicialmente, verifico que a impetrante possui legitimidade ativa ad causam para defender os interesses de seus associados.

Alegitimidade das associações para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos além de disciplinada pelos arts. 5º, V, da Lei da Ação Civil Pública; 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor; 210, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente; 81, IV, do Estatuto do Idoso; e, mais recentemente, pelo artigo 21, caput, da nova Lei do Mandado de Segurança.

O Estatuto Social (fls. 54/61) é claro ao permitir que a instituição defenda os interesses, direitos e prerrogativas de seus associados.

A referida associação preenche o requisito de constituição há pelo menos um ano de existência. O requisito de um ano é exigido no sentido de evitar a criação de associações ad hoc, apenas com escopo de ajuizar determinada ação coletiva, desvirtuando o sistema.

O segundo requisito também é preenchido pela referida associação. É a vinculação entre a finalidade da sua criação e dos direitos que serão objeto de tutela jurisdicional, ou seja, a pertinência temática.

De mais a mais, da análise dos autos visualizo a presença de três elementos exigidos pela doutrina quanto ao mandado de segurança coletivo, a saber: mínimo de organização, a fim de que se tenha coesão necessária à formação e identificação do interesse em causa; a afetação desse interesse a grupos determinados (ou ao menos determináveis) que serão os seus portadores; um vínculo jurídico básico, comum a todos os aderentes, conferindo-lhes unidade de atuação e situação jurídica diferenciada.

Desse modo, não vejo razão para não determinar o processamento do referido mandado de segurança.

Pois bem.

É o grande desafio no início deste século estabelecer um novo padrão de Estado, capaz de demonstrar perante a sociedade uma nova feição de administrar, sem provocar feridas nos princípios constitucionais, atendendo com proeza a legitimidade no exercício das funções, a transparência das decisões administrativas ou não, e a obediência primária quanto ao orçamento, pois este pertence ao povo.

OEstado Francês derrotou o Estado Policial (organização dominante durante o absolutismo) e desde então a humanidade busca um regime autêntico e democrático que respeite a liberdade dos indivíduos e que sejam colocados em igualdade de condições.

A mudança foi significativa. Logo, os revolucionários franceses aprovaram a Declaração dos Direitos dos Homens. Ali deixaram entalhados direitos inalienáveis e sagrados com objetivos específicos de atender às necessidades dos cidadãos.

Não foi fácil. Em 4 de setembro de 1791, o rei acatou formalmente a nova Constituição.

No entanto, do outro lado do Atlântico, a história teve início com o “Massacre de Boston” depois o “Primeiro Congresso Continental”, com o destaque dos participantes como Samuel Adams, John Jay e Patrick Henry. E, depois do segundo Congresso realizado na Filadélfia, precisamente, em 4 de julho de 1776, é declarada solenemente a independência dos Estados Unidos da América.

A influência de James Madison é essencial para construção dos poderes constituídos.

No entanto, a grande visão do Iluminismo carregou o Princípio de Legalidade, em notável reconhecimento do Governo das Leis. As Leis, como princípio, proporcionavam um melhor tratamento partidário do igualitarismo, diferente daquele Governo de uma monarca absoluto.

Com o surgimento do Estado de Direito surgiu o primeiro questionamento: quem teria condição de elaborar a lei?

Os filósofos Locke e Stuart Mill, em “A Sociedade do Século XIX” escreveram que seriam as pessoas consideradas livres porque possuíam propriedades capazes de lhes dar independência.

Era o sonho do Estado liberal burguês. O Estado de Direito construído na representação de seus dirigentes, com reserva legal, com competência para legislar desde que não atingidos dois pressupostos: a liberdade e a propriedade das pessoas.

Vê-se que o Estado Constitucionalista capta o aspecto revolucionário e cria direitos fundamentais, e por outra banda provoca o imobilismo do uso e gozo da propriedade.

Zippelius[1] marca o moderno Estado constitucional da seguinte forma:

“As instituições do moderno Estado constitucional e de direito nasceram, em grande parte, como resposta ao desafio de um absolutismo absoluto.

Nesse sentido, a história da liberdade do cidadão é uma história da restrição e do controle do poder do Estado (...). Destes confrontos, e mais tarde na sequência do movimento pela independência na América do Norte e da Revolução Francesa, nasceram instituições para assegurar estes direitos e liberdades. Neste processo histórico surgiu o Estado Constitucional e de Direito”.

E o Brasil?

O Brasil seguiu a história. Em outubro de 1988 depois de passar por uma Comissão Provisória de Estudos Constitucionais e esses estudos concluídos em 1986, no Governo do Presidente José Sarney, surge o anteprojeto de Constituição para o Brasil.

Lembra Ney Prado[2] “É bom lembrar que, no plano interno, a idéia de uma nova Constituição surgiu num momento de transição, coincidentemente com o esgotamento do ciclo autoritário e os movimentos de redemocratização do País: ‘diretas já’ e ‘constituinte já’”.

O retorno ao Estado de Direito marca de uma forma vigorosa os direitos e garantias fundamentais do cidadão. O constituinte de 1988 desmontou as estruturas políticas, econômicas e ideológicas que foram consolidadas durante regime de ditadura.

Diz, ainda, Ney Prado[3]:

“Ela não exerceria a penas o papel de tradutora dos valores predominantes, mas também o de propulsora de transformações sociais. Não poderia ser igual às outras. Nem na forma, nem no estilo, nem nas afirmações e nas formulações fundamentais. O de que se tratava era fazer uma Constituição realmente libertadora de nosso povo, que pudesse garantir ao mais humilde cidadão ter os seus direitos totais assegurados, inclusive o direito de simplesmente não aceitar o fato de não ter nada quando alguns poucos têm tudo”.

A Carta de 1988 tratou alguns princípios e regras com uma mão mais pesada em termos de “privilégios” dando uma extrema importância visando sobrevivência do ordenamento jurídico como um todo.

Nesse estado de subsistir após, o constituinte conseguiu inserir as conhecidas cláusulas de eternidade ou cláusulas pétreas. O querido Professor André Ramos Tavares que tive prazer de ser seu aluno no Curso promovido pelo IBCCRIM de Direito Constitucional Lusitano no Estado de São Paulo é perfeito em afirmar:

“Inserem-se na mesma noção de normas de alta relevância, porque, nesse caso, foram dotadas de uma garantia também especial: a imutabilidade, que se pode considerar a máxima garantia ou tutela que um texto constitucional pode empresar a determinada norma. Quando a Constituição preceitua que não poderá ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; e IV - os direitos e garantias individuais. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir.”

Continua o Mestre citando USERA, 1988:166 “Quer isto dizer que certa importância, a suficiente para endurecer seus mecanismos de garantia”.

O legislador constitucional de 1988 traduz plenamente a independência dos Poderes de Estado. Assim, os princípios esculpidos no artigo 5º, da CRFB, são considerados fundamentais e cláusulas pétreas.

Diante disso, a Carta de 1988 inseriu no artigo acima citado, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser conhecida pelo Poder Judiciário.

Indago: será que o constituinte de 1988 fixou o princípio acima pensando que poderia sofrer limitação perante o Executivo? Ou o Legislativo?

Ives Gandra da Silva Martins[4] uma das maiores autoridades constitucionais deste país é incisivo quando diz:

“É, talvez, um dos mais relevantes dispositivos do art. 5º. O Poder Judiciário é um poder neutro e por essa razão, sou contrário ao seu controle externo. O Judiciário é um poder técnico, que deve dar a garantia aos cidadãos e, de certa forma, controlar os poderes políticos, o Executivo e o Legislativo, pra respeitarem a lei e a Constituição e não cometerem abusos contra a cidadania. Todos os cidadãos têm o direito de obter a prestação jurisdicional. Todo cidadão pode ir a juízo, inclusive contra o Estado, para fazer valer os seus direitos. O direito de pedir a proteção ao Judiciário ou pleitear a defesa de determinados interesses não pode ser obstado. (...) O direito de recorrer ao Judiciário é assegurado a qualquer pessoa. (...)

Dentro dessa linha, o dispositivo é fundamental porque dá a todo cidadão o direito de fazer valer a Constituição dirigindo-se ao único poder com tal capacidade e tal competência, que é o Poder Judiciário. Como já foi dito, trata-se de um poder técnico e não político - sua função é preservar a Constituição brasileira”.

Ensina a saudosa Professora Lúcia Valle Figueiredo[5], in verbis:

“Nesta Constituição de 1988, o controle jurisdicional viu-se ampliado, com a inclusão da possibilidade de socorro ao Judiciário apenas por ameaça de lesão, conforme já afirmado. Temos, desde a promulgação da Constituição, enfatizado que o poder cautelar do juiz, pós-Constituição de 1988, não depende de legislação infraconstitucional e, ademais disso, e, sobretudo, não pode ser amesquinhado por qualquer lei ordinária, menos ainda por medidas provisórias. Seu berço é constitucional e representa, sem dúvida, uma das cláusulas "pétreas", como comumente denominadas, ou cerne

fixo da Constituição. O inciso XXXV do artigo 5º é de clareza exemplar: Qualquer lesão ou ameaça de lesão poderá ser submetida à apreciação do Judiciário. Abrem-se, pois, completamente as portas do Judiciário. Deveras, o controle judicial alargou-se. Se toda e qualquer ameaça pode ser conhecida pelo Judiciário, as medidas acautelatórias defluem diretamente do Texto Constitucional, como afirmado anteriormente. Autoriza, pois, a afirmação da inconstitucionalidade de legislação infraconstitucional que pretender amesquinhar - como vem ocorrendo - o controle jurisdicional”.

Por isso, diante dos argumentos significativos dos doutrinadores acima citados, a velha e cansada tese que o Poder Judiciário não pode penetrar na intimidade do exame do mérito da decisão administrativa em decorrência do princípio da separação de poderes, da conveniência, a utilidade, e a oportunidade, deve ser (re)pensada pelos operadores do direito.

Avedação do exame do mérito administrativo é uma criação do próprio Estado Autoritário. A velha concentração de poder do Estado quanto aos seus súditos.

O Poder Judiciário deve zelar pelo Estado de Direito. Não significa a produção de um ativismo exagerado ou ativismo nato. O exame do mérito deve ser verificado a partir do momento que o gestor provoca um quiasma em um dos princípios constitucionais. Nesse momento, o Poder Judiciário estará para verificar se existe, ou não, causa legítima que autorize aquele ato.

Evidente que não se trata de violar o dogma da separação de poderes. A formulação teórica examinada por Aristóteles, Locke, Rousseau e Kant, com a feição decisiva de Montesquieu, em sua clássica obra de L´espirit des lois, deve continuar.

Cito Fabrício Motta[6]:

“O princípio da separação, em suas origens, foi, talvez, o mais sedutor, magnetizando os construtores da liberdade contemporânea e servindo de inspiração e paradigma a todos os textos de lei Fundamental, como garantia suprema contra as invasões do arbítrio nas esferas da liberdade política”.

Essa assertiva casa com a importância da Revolução Francesa, na época de sua adoção inicial, através do artigo 16, de 26 de agosto de 1789:

“Toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos, nem determina a separação de poderes, não tem Constituição”.

O importante teórico já citado inicialmente, John Locke, já externava uma preocupação quanto à concentração de poderes e dizia “(...) seria provocar uma tentação demasiado forte para a fragilidade humana, sujeita à ambição, confiar aos que já têm o poder de fazer leis o poder de as executar.

Ficariam então, em condições de se dispensarem de obedecer às leis que fazem e em condições de redigi-las e de aplicá-las apenas em função dos seus interesses”.

Continua Fabrício Motta[7]:

“O controle do exercício de poder político é o principal alvo da concepção em tela. Cada poder corresponde a um limite ao exercício das atividades do outro, compondo o teoricamente harmonioso conjunto de freios e contrapesos (checks and balances), destinado a proteger o cidadão da tirania que representaria a junção dessas funções em uma só autoridade. Nesse sentido, com fundamento na sempre invocada formulação de Montesquieu, um Estado é livre quando nele o poder limita o poder, visto que a condição para o estabelecimento do respeito às leis e da segurança dos cidadãos é a de que nenhum poder seja ilimitado. A idéia de consenso social, desta maneira, assenta-se no equilíbrio de forças, ou na paz estabelecida pela ação e reação dos grupos sociais.”

É significativo o entendimento de Norberto Bobbio[8]:

“(...) Estado de direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina liberal, são partes integrantes todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exercício ilegal do poder”.

Na ADIn n.º 975-3[9], o Supremo Tribunal Federal entendeu que “As recíprocas interferências dos poderes do Estado, uns nos outros, desde que ocorrentes nas hipóteses constitucionalmente autorizadas, não provocam a ruptura do sistema”.

Em outra oportunidade o Min. Marco Aurélio, no RE nº 131661, in verbis:

“(...) Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excesso ou desvios ao decidir, competindo ao judiciário a glosa cabível”.

Os novos paradigmas do Estado Democrático de Direito destacam mega-princípios juspolíticos da pós-modernidade, a saber: 1. os direitos do homem; a democracia substantiva.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto[10], com maestria, aprofunda a questão dos novos paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno, ensinando:

“O pós-modernismo repôs a pessoa como necessário protagonista da Política e do Direito, ditando uma revisão radical do estatuto moderno dos direitos do homem para reentronizá-lo como princípios fundamentais, informadores das Ciências Sociais em todos os seus ramos”.

Os novos paradigmas colocam a pessoa como eixo central quebrando invocação e a essência do Estado unitário.

O excesso de poder nos séculos XIX e XX, notadamente nas situações políticas, sendo que muitas delas de conteúdo autocrático e absolutista, não conseguiu proporcionar aos cidadãos o almejado e sonhado equilíbrio de valores entre a liberdade e a igualdade.

Diz Diogo Moreira Neto[11]:

“(...) mas, ao contrário, por via de regra, levou a imensos sacrifícios da individualidade, à proliferação de regimes de servidão e a holocaustos de gerações, vítimas de guerras, de tiranos e de ideologias opressivas”.

Em verdade, a postura que deve ser adotada pelo operador do direito é de reposição dos direitos fundamentais. Na aguda observação de Antonio-Henrique Pérez Luno de que “o constitucionalismo atual não seria o que hoje é sem os direitos fundamentais”.

O nosso querido Professor Diogo Moreira Neto alerta para uma reflexão aos operadores do direito. Diz que o fenômeno da aplicação do direito é muitomais rico do que o da aplicação da lei como se entendia no positivismo jurídico de Kelsen. O conhecido apotegma francês dirigido aos juízes de que era a boca da lei, este já soçobrou. Hoje, o intérprete qualquer que seja ele, deve ser um conformador da norma aplicada, pois lhe cabe retirar do texto inicial, que é a lei, o verdadeiro comando a ser efetivado, que é o direito.

É de essência renovadora citar novamente Diogo Moreira[12] quando diz “A boa hermenêutica, contudo, deve ser a doutrinariamente atualizada, para evitar que se interprete o novo com olhos no espelho retrovisor, para usar uma imagem intuitiva”.

A propósito, colho a lição de Luís Roberto Barroso[13], in verbis:

“Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”.

O intérprete atual continua com a visão distorcida de que o exame do mérito administrativo não pode ser visualizado pelo Poder Judiciário. Deve-se rejeitar essa assertiva. Digo até este dogma. A nova visão de Direito Público exige uma interpretação pospositivista. Essa nova linha de raciocínio quebra estruturas turvas e autoritárias dos administradores. A jurisprudência precisa de uma oxigenação. E esse novo respirar encontrará dentro da Administração Pública a eficiência e resultados de novíssimas relações entre sociedade e Estado. Em resumo: uma nova conceituação de Direito e uma nova interpretação constitucional do Direito Administrativo.

O Superior Tribunal de Justiça caminha nessa vereda, in verbis:

“O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito.” (STJ. Resp 169.876-SP. Rel. Min. José Delgado, DJ 21.set.1998)

Nessa mesma linha:

“Em nosso atual estágio, os atos administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos fins para os quais foram praticados (...). Não existem nesta circunstância, atos discricionários, absolutamente imunes ao controle jurisdicional.” (STJ MS 6.166-DF. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 13. out.1999).

No atual estágio do Direito Administrativo-Constitucional prevalece a exegese diante dos princípios constitucionais. A jurisprudência calcada no autoritarismo estatal soçobrou. Este é o momento de quebrar a lenda de que é vedado ao Poder Judiciário examinar o mérito da decisão administrativa.

A Administração Pública é regida por vários princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outra banda, a garantir a boa administração que tem o escopo de aplicar os recursos públicos e fazer uma boa gestão na referida administração.

A Carta de 1988, em seu artigo 37, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, deixou enraizado cinco princípios que a Administração pública direta e indireta deverá obedecer:

1. Legalidade;

2. Impessoalidade;

3. Moralidade;

4. Publicidade;

5. Eficiência.

Legalidade

O princípio da legalidade é ligado umbilicalmente ao Estado Liberal e confere a ligadura diante da separação de poderes.

A fase neokantiana até 1930 parece que ficou impregnada nos atores e operadores do direito brasileiro. E parece que esta forma de pensar não mudou. As Universidades não mudaram. O pensar é o mesmo de 1930. Vivemos do passado. A matéria de posse trata exclusivamente do que pensava Von Hering. O MST deve representar uma sigla qualquer longe dos movimentos sociais. É olhando sempre pelo retrovisor!!!

O Roberto Lira Filho não foi ouvido. Ele lançou um caderno de ideias e comprovou que o ensino jurídico estava sendo produzido erroneamente. E dizia que havia necessidade de um realinhamento das idéias e disciplinas. Nada mudou. O universitário do Curso de Direito reflete do mesmo modo.

É um positivista de carteirinha. E sente-se honrado quando atua como intérprete e adota a postura de reduzir o Direito à lei.

É o mesmo pensar quanto ao poder discricionário da Administração Pública. É a prevalência da vinculação negativa à lei (negative bindung), associada ao poder discricionário, entendendo que a Administração burocrática dada por uma visão weberiana, possui um espaço livre para atuar à margem, sem poder o Judiciário revisitá-lo. Essa é uma concepção ditada pelo “princípio monárquico” que pretendia justificar condição histórica do monarca com grau de autonomia para dispor sobre o funcionamento e organização da administração.

Com efeito, a nossa grande parcela da doutrina ainda propugna, em consequência do princípio da legalidade, por uma vinculação bastante estrita da Administração à lei. É a consagratio da vinculação positiva. Adolf Merkl[14], doutrinador ligado ao pensamento positivista de Kelsen, ressalvava:

“(...) somente este princípio da legalidade pode ser considerado como princípio da legalidade da administração, pois é ele que converte a lei em condição de cada das ações administrativas e, portanto, da administração em seu conjunto”.

O desembargador Jessé Torres Pereira Júnior[15] do Estado do Rio de Janeiro ensina, in verbis:

“(...) Na pirâmide dos controles, o vértice é ocupado pelo Judiciário, posto que lhe cabe dar a última palavra sobre se as normas expedidas e os atos praticados nos mais recônditos escaninhos da ordem jurídica se compadecem, ou não, com os princípios de normas do sistema. Sob a perspectiva sistêmica da ordem jurídico-constitucional brasileira vigente, nada, ou quase nada, escapa ao controle judicial, inclusive os atos praticados pelos demais agentes de controle, interno (autocontrole) e externo (parlamentar e popular)”.

O então Min. Francisco Rezek quando foi provocado a decidir sobre a Constitucionalidade da Medida Provisória n.º 596/94, inquinada de faltar requisitos de relevância e urgência, votando pelo indeferimento, anotou:

“...penso que é bastante sólida a convicção do STF no sentido de que o interesse público e a urgência - pressupostos da edição, outrora do decreto lei, hoje da medida provisória - configuram juízo político do governo, e uma das pouquíssimas coisas que neste país escapam à consideração judiciária” ( grifei)

A Carta Federal de 1988 abriu profundas veredas quanto ao controle judicial da Administração, para levá-los além da legalidade estrita do ato administrativo e de seus motivos determinantes, quando expressos. Cabe ao Poder Judiciário questionar a legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência e os resultados.

Por isso, diante da nova realidade adoto a postura de que pode ocorrer uma interpretação ampliativa da possibilidade de controle judicial diante do direito fundamental inscrito no artigo 5º, inciso XXXV, não restrita às questões de legalidade, mas abrangente, sobretudo, das questões meritórias, para utilizar a atual direção de novos doutrinadores dos atos administrativos.

Impessoalidade

O nosso querido Professor Juarez Freitas[16] resume de uma forma objetiva o princípio da impessoalidade, a seguir:

“Na doutrina brasileira, Juarez Freitas considera a imparcialidade como sinônimo de impessoalidade 88, a qual traduz "a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas". Por força dela, "nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, como ‘todos são iguais perante a lei’ (art. 5º, caput), a

fortiori teriam de sê-lo perante a Administração”.

Em verdade, o administrador atual deve repensar as formas draconianas trazidas pelo Estado-Autoritário. O atual paradigma de resultado – traduz que a gestão é instrumental para efetivação dos direitos fundamentais, não pode se falar mais de uma supremacia ou superioridade da Administração em face dos administrados, de modo que, em última análise, os princípios é que efetivamente gozam da incontestável superioridade constitucional.

A atual Administração Pública deve definir os processos políticos. As políticas públicas – como um complexo de processos juspolíticos destinados à efetivação dos direitos fundamentais. E incluir as referidas políticas públicas como uma espécie de devido processo legal garantindo à cidadania. Diz Diogo Moreira[17]: “E, necessariamente, se incluem em ambos os sentidos do princípio: o de conteúdo efetivador daqueles direitos da cidadania e o de forma de proceder dos poderes públicos para realizá-los.”

A eficiência não pode ser confundida com ato discricionário. A eficiência deve ser interpretada como princípio constitucional, de modo que o devido processo legal, por meio do qual se realiza a gestão pública, a aparelhe com os meios técnicos (tais como índices, parâmetros, prazos, verificações)

necessários para que ela venha a ser controlada em todas as suas fases, até a efetiva realização dos resultados.

Princípio da Segurança Jurídica

Cita Fabrício Motta[18]:

“(...) parafraseando João Batista Gomes Moreira que a Administração Pública distancia-se da rigidez autoritária e aproxima-se da flexibilidade democrática, por intermédio, principalmente, da absorção de valores constitucionais - materializados em princípios - e da construção de uma nova temática de relacionamento entre Estado e sociedade.”

J. J. Canotilho[19] é preciso quando afirma que a segurança jurídica está ligada via correspondência biunívoca à garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito.

Odete Medauar[20] destaca a ligação do princípio com o respeito à estabilidade das situações tidas como jurídicas: “A segurança jurídica permite tornar previsível a atuação estatal e esta deve estar sujeita a regras fixas. Diz respeito, assim, à estabilidade da ordem jurídica e à previsibilidade da ação estatal”.

Ora, a impetrante defende a segurança jurídica dos seus associados. É que a previsibilidade deve acompanhar com clareza a atuação estatal, ao seu turno, no estabelecimento normativo de orientações e critérios para aplicação da medida de remoção.

As ações da Administração despertam no cidadão expectativas fundadas de que serão processadas de acordo com os princípios constitucionais e regras que compõem o preceito normativo. Essas probabilidades são identificáveis: aguarda o cidadão que a Administração atue de forma planejada, transparente, contínua, previsível, sem avanços acelerados em retornos bruscos, sempre objetivando o verdadeiro interesse público.

Por isso, alguns pontos podem ser ventilados, a seguir: a Administração Pública deve atender à necessidade de previsibilidade, entendida como a possibilidade de prever, antecipadamente, as ações levadas a cabo pelo gestor; os atos administrativos devem ser editados imbuídos de pretensões de estabilidade e permanência, possibilitando aos cidadãos que possuam vínculos com a Administração de planejarem suas atividades com segurança e certeza; os atos administrativos devem ser criteriosos e com nuances de orientações, de preferência mediante procedimentos públicos e motivados; a eventual mudança de parâmetros – compreendidas – critérios e orientações - deve ser levada ao conhecimento dos seus subordinados com antecedência razoável, de forma a evitar surpresas.

Passo à análise específica dos pontos trazidos na inicial.

A primeira questão ventilada nos presentes autos é quanto à legalidade dos atos administrativos praticados pelo Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública concernente na remoção dos Delegados de Polícia anteriormente mencionados.

Em verdade, não pretende a impetrante o controle do mérito do ato administrativo, mas tão-somente os aspectos legais, tais como a competência do agente e a motivação. Ainda que esteja convencido que cabe ao Judiciário o controle judicial do mérito administrativo.

Quanto a esses requisitos dos atos administrativos é de se reconhecer, ainda que nessa esfera embrionária de conhecimento da matéria, que assiste razão à impetrante.

A Lei Estadual nº 8.508/2006[21], que dispõe sobre a reorganização da Polícia Civil do Estado do Maranhão, e dá outras providências, é suficientemente clara para que se possa discernir quem deve promover a remoção de Delegado de Polícia no âmbito da Administração Pública estadual: O Delegado Geral de Polícia.

Nesse sentido, assevera o artigo 8º da mencionada Lei:

“Art. 8º Compete ao Delegado Geral:

[omissis]

VIII - promover a designação e a remoção de policiais civis, motivadamente;” [grifei]

Essa autoridade (Delegado Geral de Polícia) não se confunde com o Secretário de Estado de Segurança Pública. Esclarecedora a dicção do artigo

6º, da mesma lei estadual. Veja-se:

“Art. 6º A direção da Polícia Civil é exercida pelo Delegado Geral, diretamente subordinado ao Secretário de Estado de Segurança Pública

.” [grifei]

A segunda questão é quanto à ausência de motivação dos atos administrativos. Diz a impetrante que as portarias não trazem as fundamentações necessárias para a transferência dos delegados substituídos. A fundamentação é de exigência constitucional. E por isso, deveria constar, pelo menos, de modo sucinto a fim de possibilitar aos delegados o conhecimento da decisão de suas transferências. E mais, a possibilidade de buscar ao Judiciário a forma de sindicabilidade do ato administrativo, para efeito de um possível abuso de poder, de direito de desvio de finalidade.

Não é por outra razão que a mesma Lei Estadual nº 8.508/2006 disciplina que a remoção dos servidores do Grupo Operacional Atividade de Polícia Civil deva ser motivada. Confira-se:

“Art. 23. A remoção, para efeito desta Lei, é o deslocamento do servidor com o respectivo cargo, do Grupo Ocupacional Atividades de Polícia Civil no âmbito da Polícia Civil com ou sem mudança de sede, atendido ao interesse do serviço e a conveniência da instituição, e dar-se-á:

I - a pedido, inclusive por permuta;

II - ex-officio, fundamentadamente, no interesse do serviço policial;” [grifei].

Mas não é só: o citado dispositivo determina que a remoção, além de ser devidamente fundamentada, precisa alcançar o interesse do serviço policial.

Visto assim, não é qualquer fundamentação que se torna apropriada para tal desiderato, ela deve ser qualificada pelo interesse do serviço policial.

O que caracteriza o “interesse do serviço policial”, que autoriza a autoridade coatora a agir?

É o velho paradigma administrativista “interesse público”. É simplesmente um efeito de exclusão de cidadania.

Diz Sérgio Guerra[22]:

“(...) idealizado e pensado para o funcionamento da burocracia, na ação discricionária o Administrador passou a ter uma alta dose de liberdade de escolha, um “cheque em branco” sob o binômio conveniência e oportunidade, constituindo, então, um imperscrutável mérito do ato administrativo.”

Magide Herrero[23] preceitua:

“o conceito jurídico indeterminado “interesse geral” acaba sendo uma “fórmula” ou uma “justificativa” para toda e qualquer atuação da Administração Pública”.

É a fuga do legislador em favor da Administração Pública. Só que ao Judiciário cabe a sindicabilidade quando os efeitos são indeterminados. O legislador Estadual colocou de uma forma “interesse do serviço policial”, e como tal, penso, deve ser interpretada.

Garcia de Enterría e Fernandez[24], por sua vez alerta:

“Ora, no caso de aplicação da lei de conceitos jurídicos indeterminados, o magistrado pode fiscalizar sem esforço algum tal aplicação, avaliando se a solução a que com ela tem-se chegado é a única solução justa que a lei permite.”

Por outro lado, constato que as Portarias de números 2066/2009 – GAB/SSP; 2067/2009 – GAB/SSP e 2069/2009 – GAB/SSP (fls. 63 a 65), expedidas pelo Secretário de Estado de Segurança Pública, ora autoridade impetrada, não apresentam qualquer fundamentação, infringindo, a olhos nus, a determinação contida no artigo 23, da Lei Estadual nº 8.508/2006, supramencionado.

Os motivos determinantes deveriam constar dos respectivos atos, todavia, assim não ocorreu. A autoridade tida como coatora não se desincumbiu de alinhavar uma tênue fundamentação sequer.

O ínclito desembargador Jessé Torres Júnior[25] entende, in verbis:

“Entre o Estado Patrimonialista e o Estado Democrático de Direito a principal diferença, sob a ótica do controle, está em que, no segundo, todo e qualquer ato jurídico da Administração deve ser motivado, ou seja, deve explicitar as razões de fato e de direito que o justificam em face do interesse público. Quando a Constituição de 1988 exigiu, no art. 93, IX, a motivação de todos os julgamentos e decisões administrativas do Judiciário, muitos interpretaram que o destinatário exclusivo da exigência fosse o Judiciário. Foi Diogo de Figueiredo Moreira Neto quem sustentou que, a partir dela,

todos os atos jurídicos dos poderes públicos teriam de revelar os seus motivos, mesmo aqueles em que a lei reservasse espaços à discrição administrativa. Vale dizer; todo ato administrativo deve deixar expressas, no seu instrumento veiculador(os considerandos de um decreto ou ato normativo, por exemplo), ou nos autos do processo administrativo em que o ato foi editado, as razões de fato e de direito que levaram a autoridade

competente a decidir daquele modo, naquelas circunstâncias, mediante aqueles meios.”

Com efeito, se o ato atinge a seara individual do servidor público, a motivação serve como garantia de que foram preservados os direitos deste, bem

como irá demonstrar, de forma inequívoca, a obediência estrita ao interesse público. Destarte, ordenada a remoção sem que externado o motivo

justificador do deslocamento, ou quando este é espúrio, é de se reconhecer a nulidade do ato.

A motivação é imprescindível. O Professor Juarez Freitas[26] é enérgico, in verbis:

“O Poder Judiciário, com amplíssima sindicabilidade, a sua tarefa de "administrador” negativo. Com efeito, a fundamentação há de embasar todos os

atos administrativos, tirante apenas os de mero expediente, os autodecifráveis pela singeleza de seus pressupostos e os que contam com expressa

dispensa constitucional (v.g. nomeação para cargo em comissão). Dito de outro modo, imperioso entender que motivar, em nosso modelo, passou a

ser, desde o advento do Texto Fundamental, um dever de amplíssimo espectro, qual seja, o de oferecer fundamentos para os atos praticados pelos

agentes públicos, tornando-os, assim, controláveis em seu "demérito", exercitando”.

Em caso semelhante à hipótese dos autos, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.

REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. ‘O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara

individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço’ (Gilson Dipp, 5a Turma,

relator do RMS 12.856/PB, DJ de 01/07/2004.). [grifei]

2. Na hipótese em apreço, o ato atacado, o qual ordenou a remoção da servidora, encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Não há

qualquer menção, nem mesmo sucinta, referente à causa que deu ensejo ao deslocamento. Por conseguinte, trata-se de ato eivado de nulidade por

ausência de motivação.

3. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios

fundamentos.

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no RMS 18.388/PB, Rel.: Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12.12.2006, publicado no DJU de

12.02.2007, p. 273).

Indago:cadê as políticas públicas? E a segurança jurídica dos administrados? Remover Delegados da Capital para interior com mais de 12 anos? E o

princípio da unidade familiar entalhado no artigo 226, da CRFB? E os princípios constitucionais moralidade, impessoalidade e eficiência?

Repito: a nova onda administrativa trata exclusivamente a pessoa humana. Esta é mais importante que qualquer atividade estatal fundada no

interesse público. O interesse público deve ficar bem evidenciado. Sem comprovação, sem convencimento, sem argumentação, sem razoabilidade,

sem ponderação, não vingará o interesse estatal.

Corrobora esse entendimento o que já decidiu a Egrégia Segunda Câmara Cível desta Corte de Justiça, que a propósito colaciono os seguintes

arestos (sem grifos nos originais):

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA

DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. NÃO PROVIMENTO.

I – Verificada a ausência da devida motivação de ato administrativo que determinou a remoção de servidor público, deve ser-lhe

reconhecida a nulidade, em observância aos mais basilares princípios constitucionais da Administração Pública.

II – Apelação não provida.” (AC 18.965/2009-POÇÃO DE PEDRAS, Rel.ª Des.ª NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, julgada em

15.09.09, publicação no DJE 183, de 05.10.2009, p. 33).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE

MOTIVAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO NÃO-DEMONSTRADO. NULIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA

CONFIRMADA.

I —A motivação, enquanto elemento do ato administrativo que concretiza a remoção, visa à garantia da preservação dos direitos do

servidor e à demonstração inequívoca de obediência estrita ao interesse público.

II —Ordenada a remoção de servidor pela Administração Pública, sem a exteriorização do motivo justificador do deslocamento, é de se reconhecer a

nulidade do ato.

III —Apelação desprovida.” (AC 9.239/2009-SÃO LUÍS GONZAGA DO MARANHÃO, de minha relatoria, julgada em 07.07.09, publicação no DJE

133, de 22.07.2009, p. 54).

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RELOTAÇÃO DE SERVIDOR MUNICIPAL. ATO ADMINISTRATIVO. FALTA

DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE.

I – O motivo constitui requisito necessário à formação do ato administrativo válido e eficaz.

II – A motivação, alçada à categoria de princípio, é obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da moralidade administrativa.

III – É nulo o ato que determina a remoção ex officio de servidor público sem a devida motivação. (Precedentes do STJ, 5ªT, RMS 19.439/MA, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006).

IV – Remessa não provida.” (REM 22.248/2008-PRESIDENTE DUTRA, Rel. Des. ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, julgada em 31.03.09, publicação

no DJE 183, de 15.04.2009, p. 25).

Tais Portarias, como se pôde verificar, não se revestem da legalidade exigida para o ato administrativo, razão pela qual devem ter seus efeitos

suspensos.

Em suma: assiste à impetrante o direito de defender os interesses de seus associados, sendo o mandado de segurança o caminho hábil para afastar

a ilegalidade de que se reveste as Portarias de remoção nºs 2066/2009 – GAB/SSP; 2067/2009 – GAB/SSP e 2069/2009 – GAB/SSP (fls. 63 a 65),

expedidas pelo Secretário de Estado de Segurança Pública (autoridade apontada como coatora).

No que tange aos valores depositados nas contas correntes dos Delegados substituídos pela impetrante, a título de ajuda de custo para viabilização

das transferências, devem os mesmos ser devolvidos ao erário, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), de modo que não haja prejuízo para o

Estado, enquanto não se decidir definitivamente sobre o caso.

Para tanto, a autoridade apontada como coatora deve tomar as providências necessárias para que seja feita a mencionada devolução.

III — Conclusão

Em face do exposto, concedo liminarmente a segurança pretendida para determinar a suspensão dos efeitos das Portarias de remoção nºs

2066/2009 – GAB/SSP; 2067/2009 – GAB/SSP e 2069/2009 – GAB/SSP, expedidas pelo Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado do

Maranhão, permanecendo os Delegados de Polícia envolvidos em exercício de suas atividades no local onde se encontravam antes da prolação dos

referidos atos administrativos, até que seja dada solução definitiva para o caso.

Determino, por consequência, o retorno das quantias concernentes à ajuda de custo de transferência, depositadas em favor dos referidos Delegados

de Polícia ao erário estadual, por conta de providência da autoridade coatora, o que deverá ser efetivado no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob

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Edição nº 23/2010 Publicação: 03/02/2010

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Edição nº 23/2010

pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), em favor da referida associação.

Para o caso de descumprimento da ordem de retorno dos Delegados de Polícia em questão para a Capital no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,

passará a incidir multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que estipulo com base no art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil.

Notifique-se o Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado do Maranhão, para que dê cumprimento à presente liminar, no prazo

acima indicado, e para que apresente, desta feita em 10 (dez) dias, informações a respeito da impetração, encaminhando-lhe, para esse fim, a

segunda via da inicial e dos documentos que a instruem (artigo 7o, inciso I, da Lei no 12.016/2009).

Cientifique-se o Senhor Procurador-Geral do Estado, para que, querendo, ingresse no feito.

Em seguida, encaminhem-se os autos ao Ministério Público junto a este Tribunal de Justiça, para que apresente seu judicioso parecer, também no

prazo de 10 (dez) dias.

Após, voltem-me os autos conclusos.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

São Luís, 28 de janeiro de 2010.

Desembargador Marcelo Carvalho Silva

Relator

[1] in Teoria Geral do Estado, p. 384.

[2] A Constituição de 1988: Alguns Equívocos de Origem.

[3] Artigo acima citado.

[4] Conheça a Constituição, pág., 84/85.

[5] Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. Malheiros

[6] in Função Normativa da Administração Pública, pág., 29.

[7] obra cit. pág. 30.

[8] Bobbio, 1994, p.34.

[9] Constituição Federal - Avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro, pág., 23.

[10] Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-moderno, pág. 19/20.

[11] obra cit pág. 22.

[12] obra cit. pág. 25.

[13] Interpretação e aplicação da Constituição, pág., 71.

[14] MERKL, 2004, p.215.

[15] Controle Judicial da Administração Pública, ano 2006, pág., 29

[16] Freitas, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 65, nota de rodapé n. 71.

Freitas, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos, cit., p. 64-65.

[17] Obra cit. pág. 124.

[18] obra cit. pág. 102.

[19] Canotilho, 2003, pág. 257.

[20] Medauar, 2005, pág. 115.

[21] Disponível para consulta no endereço

http://www.gabmilitar.ma.gov.br/pagina.php?IdPagina=1808.

[22] Discricionariedade e reflexidade, ano 2008, pág., 65

[23] in Limites constitucionales de las administraciones independientes, 1ª ed. Madri. 2000 p. 252

[24] Garcia de Enterría; Fernandez, 1990, p. 394

[25] Direito Administrativo – Coletânea de estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto – Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2006,

pág., 55/54.

[26] In Deveres de motivação, de convalidação e de anulação: deveres correlacionados e proposta harmonizadora. Publicado no Interesse Público nº

16, p. 39.